U 2014 82

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN U 14 82

1. Kammer bestehend aus Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli und Verwaltungsrichter Stecher, Aktuar ad hoc Decurtins URTEIL vom 25. November 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ SA, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Fabrizio Keller, Beschwerdeführerin gegen B._____ AG, Beschwerdegegnerin 1 und C._____ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Gieri Caviezel, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission

- 2 - 1. Am 12. Juni 2014 schrieb die B._____ AG (nachfolgend Vergabestelle) im Amtsblatt des Kantons Graubünden das „Optimierungsprojekt B._____“ öffentlich aus. Die Ausschreibung erfolgte im offenen Verfahren nach den Regeln des GATT/WTO-Abkommens. 2. Bezüglich der Einreichungsfrist für die Offerten enthielten die auf dem Publikationsorgan www.simap.ch einsehbaren Ausschreibungsunterlagen unter Ziffer 1.4 folgenden Passus: „Datum: 14.08.2014, Spezifische Fristen und Formvorschriften: Angebote müssen bis zum angegebenen Datum in einem verschlossenen Umschlag oder Paket mit der Auf- schrift „Optimierungsprojekt B._____, Ausschreibung im offenen Verfahren – Öffnung nicht vor dem 19.08.2014, 13:30 h“ eingeschrieben bei der Post aufgegeben werden. Unvollständig ausgefüllte oder abgeänderte Formulare sowie Eingaben ohne die ver- langten Beilagen oder Unterschriften sind ungültig. Es gilt das Datum des Poststempels einer offiziellen schweizerischen Poststelle (Einschreiben).“ 3. Am 31. Juli 2014 erkundigte sich die in Italien domizilierte C._____ GmbH bei der Vergabestelle per E-Mail, ob sie ihre Offerte auch direkt an deren Sitz abgeben könne. Da man sich auf die italienische Post leider nicht verlassen könne, erachte sie dies als sicherste Möglichkeit, dass ihr An- gebot zur rechten Zeit bei der Vergabebehörde ankomme. 4. Daraufhin antwortete die Vergabestelle der C._____ GmbH am 4. August 2013 ebenfalls per E-Mail, dass die Offerten für das fragliche Projekt zu den üblichen Bürozeiten auch am Empfang am Sitz der Vergabestelle in X._____ abgegeben werden könnten. Zudem führte sie aus, dass der späteste Tag für eine solche persönliche Abgabe der Freitag, 15. August 2014 sei.

- 3 - 5. Am 15. August 2014 überbrachte die C._____ GmbH ihre Offerte um 11:30 Uhr der Vergabestelle persönlich an deren Sitz in X._____, wo der Eingang unterschriftlich bestätigt wurde. 6. Mit Vergabeentscheid vom 2. Oktober 2014 wurde das „Optimierungspro- jekt B._____ “ zu einem Preis von Fr. 759‘130.-- der C._____ GmbH (nachfolgend Zuschlagsempfängerin) zugeschlagen. In jenem Entscheid waren alle sechs eingegangenen Offerten samt den jeweiligen Offert- summen – darunter jene der A._____ SA mit dem zweitniedrigsten Preis von Fr. 1‘011‘637.-- – in alphabetischer Reihenfolge aufgeführt. Die Ver- gabe wurde damit begründet, dass sich das Angebot der Zuschlagsemp- fängerin unter Berücksichtigung der festgesetzten Zuschlagskriterien „Preis“ (Gewichtung 50 %), „Erfahrung, Kompetenzen, Referenzen“ (25 %), „Technische Lösung“ (15 %) und „Unternehmen/Organisation“ (10 %) als das wirtschaftlich günstigste erwiesen habe. Dabei sei das Zu- schlagskriterium „Preis“ ausschlaggebend gewesen. 7. Gegen diesen Vergabeentscheid erhob die A._____ SA (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 8. Oktober 2014 Beschwerde an das Verwal- tungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheids, den Ausschluss der Zuschlagsemp- fängerin sowie den Zuschlag des Auftrags an sich selber. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die superprovisorische und provisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Die Ungültigkeit der Offerte der Zuschlags- empfängerin begründete sie damit, dass diese die in den Ausschrei- bungsunterlagen enthaltenen Vorschriften bezüglich der Offerteinreichung in zweifacher Hinsicht verletzt habe, nämlich durch die Art der Einrei- chung (persönliche Übergabe statt Poststempel) einerseits und durch Verspätung (15. statt 14. August 2014) andererseits.

- 4 - 8. In ihrer Beschwerdeantwort vom 23. Oktober 2014 beantragte die Verga- bestelle die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf ein- zutreten sei, die Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung so- wie eine Einschränkung des Akteneinsichtsrechts. Ihre Anträge begründe- te sie damit, dass das Prinzip von Treu und Glauben sowie das Verbot des überspitzten Formalismus die Formstrenge des Submissionsrechts relativieren würden. Zudem sei die Zuschlagsempfängerin in ihrem be- rechtigten Vertrauen in die Auskunft der Vergabestelle zu schützen. Durch die Änderung der Eingabemodalitäten sei niemandem ein Nachteil entstanden, da eine postalisch versandte Offerte nicht früher eingegan- gen wäre als die persönlich überbrachte. Eine nachträgliche Nichtzulas- sung würde ein treuwidriges, überspitzt formalistisches, unverhältnismäs- siges und widersprüchliches Verhalten ihrerseits bedeuten. Hinzu komme, dass die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren gar nicht zur Be- schwerdeerhebung legitimiert sei. Da sie preislich zwar das zweitgüns- tigste Angebot abgegeben habe, in der Offertauswertung aber lediglich den vierten Rang belege, habe sie selbst dann keine Aussicht auf den Zuschlag, wenn sie mit ihrer Beschwerde durchdringen würde. 9. Ebenfalls am 23. Oktober 2014 reichte die Zuschlagsempfängerin eine Vernehmlassung ein, in welcher sie die kostenfällige Abweisung der Be- schwerde sowie des Gesuchs um Gewährung der aufschiebenden Wir- kung beantragte. Auch sie stellte sich auf den Standpunkt, dass ein Aus- schluss angesichts der geschaffenen Vertrauensgrundlage treuwidrig und unverhältnismässig wäre und überdies einen Verstoss gegen das Verbot des überspitzen Formalismus darstellen würde. Zudem seien der Zu- schlagsempfängerin weder Vorteile entstanden noch habe die Beschwer- deführerin dargelegt, inwiefern sie selbst oder andere Mitbewerber ge- genüber der Zuschlagsempfängerin einen Wettbewerbsnachteil erlitten hätten.

- 5 - 10. Auf entsprechendes Ersuchen der Beschwerdeführerin gewährte der In- struktionsrichter dieser am 28. Oktober 2014 Akteneinsicht, wobei er den Ausführungen der Vergabestelle Rechnung trug und das Akteneinsichts- recht aus Rücksicht auf Geheimhaltungsinteressen entsprechend ein- schränkte. 11. In ihrer Stellungnahme vom 3. November 2014 hielt die Beschwerdefüh- rerin an ihrer Begründung fest. Eine nachträgliche Lockerung der Einga- bevorschriften durch eine unzutreffende Auskunft eines Verantwortlichen der Vergabestelle sei unstatthaft und gegenüber allen anderen Anbietern unfair, da die Zuschlagsempfängerin länger an der Offerte habe arbeiten können und ihr dadurch entgegen deren Behauptungen sehr wohl ein Vorteil entstanden sei. Zudem wäre es ihr zuzumuten gewesen, ihre Of- ferte am 14. August 2014 nach Y._____ zu verbringen und dort der Schweizerischen Post zu übergeben. In Bezug auf ihre bestrittene Be- schwerdelegitimation wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Punktezahl im angefochtenen Vergabeentscheid überhaupt nicht erwähnt worden sei und die Begründung zudem den irreführenden Hinweis enthal- ten habe, dass das Preiskriterium ausschlaggebend sei. 12. Am 3. November 2014 reichten sowohl der Rechtsvertreter der Be- schwerdeführerin als auch derjenige der Zuschlagsempfängerin dem Ge- richt ihre Honorarnoten ein. Letzterer reichte am 10. November 2014 eine Ergänzung seiner Honorarnote nach und beantragte insofern eine Kür- zung der Kostennote des beschwerdeführerischen Rechtsvertreters, als der darin enthaltene Streitwertzuschlag bei der Bemessung einer allfälli- gen Parteientschädigung unberücksichtigt zu bleiben habe.

- 6 - Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften so- wie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Vergabeentscheid vom 2. Oktober 2014, mit welchem der Auftrag „Optimierungsprojekt B._____ “ an die Zuschlagsempfängerin erteilt wurde. Da gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. c des vorliegend unbestrittenermassen zur Anwendung gelan- genden Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) als durch Beschwerde beim Verwaltungsgericht selbständig anfechtbare Verfügung unter ande- rem auch der Zuschlag gilt, handelt es sich beim angefochtenen Verga- beentscheid um ein taugliches Anfechtungsobjekt. Die Beschwerde wurde zudem innert der zehntätigen Beschwerdefrist (Art. 26 Abs. 1 SubG) ein- gereicht. Bevor auf die materiellen Vorbringen einzugehen ist, bleibt indes die umstrittene Frage zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin zur Anfech- tung des Vergabeentscheids überhaupt legitimiert war. Die Beschwerde- legitimation stellt nämlich eine Prozessvoraussetzung dar, bei deren Feh- len auf die vorliegende Beschwerde gar nicht einzutreten wäre (vgl. dazu BERTSCHI, in: GRIFFEL [Hrsg.], Kommentar zum VRG des Kantons Zürich,

3. Aufl., Zürich 2014, § 21 Rz. 7 oder HÄNER, in: AUER/MÜLLER/SCHINDLER [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 48 Rz. 4).

2. a) Für die Beurteilung der Beschwerdelegitimation ist in Ermangelung spezi- alrechtlicher Bestimmungen in der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510) und im SubG auf das kantonale Verwaltungsverfahrensrecht, mithin Art. 50 des kantonalen Ge- setzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) sowie die

- 7 - dazu vom Verwaltungsgericht allgemein und im Zusammenhang mit Submissionsverfahren entwickelten Grundsätze, abzustellen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] U 10 81 vom

5. Oktober 2010 E.1). b) Nach Art. 50 VRG ist zur Anfechtung eines Entscheids legitimiert, wer durch ihn berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhe- bung oder Änderung hat. Erforderlich ist dabei ein besonderes Interesse, das sich aus einer nahen und beachtenswerten Beziehung des Be- schwerdeführers zum Streitgegenstand ergibt. Dieser muss durch die un- richtige Rechtsanwendung somit in höherem Masse betroffen sein als je- dermann. Eine Beeinträchtigung der subjektiven Rechtsstellung ist indes nicht vorausgesetzt. Jedes eigene aktuelle Rechtsschutzinteresse vermag die Legitimation zu begründen. Das Rechtsschutzinteresse besteht dem- nach im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Be- schwerdeführer eintragen würde oder anders gesagt in der Abwendung eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anders gearteten Nach- teils, den die angefochtene Anordnung für ihn zur Folge hätte. Sein Inter- esse kann mithin auch bloss tatsächlicher Natur sein, doch muss es auf jeden Fall schutzwürdig sein. Dies ist dann der Fall, wenn die rechtliche oder tatsächliche Stellung des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Beschwerdeverfahrens unmittelbar beeinflusst werden kann. Im Falle einer Submission ist das Rechtsschutzinteresse vor dem Hintergrund des soeben Gesagten deshalb nur zu bejahen, wenn der Beschwerdeführer selbst eine konkrete Chance auf den Erhalt der bemängelten Arbeitsver- gabe hat (vgl. dazu VGU U 10 81 vom 5. Oktober 2010 E.2). c) Wie sich aus der „Bewertung der eingereichten Angebote“ (vgl. Be- schwerdeantwort vom 23. Oktober 2014 S. 11 sowie beschwerdegegneri- sche Beilage [Bg-act.] 21 S. 2) ergibt, hat die Beschwerdeführerin

- 8 - tatsächlich das preislich zweitgünstigste Angebot eingereicht. Da ihre Of- ferte bei den restlichen Zuschlagskriterien jedoch meist tiefer bewertet wurde als diejenigen der Mitanbieter, belegt sie in der Bewertung der ge- wichteten Gesamtpunkte dennoch lediglich den vierten Rang. Mit der vor- liegenden Beschwerde macht die Beschwerdeführerin lediglich den Aus- schluss der Zuschlagsempfängerin geltend und bemängelt weder ihre ei- gene Bewertung noch die Offerten der vor ihr rangierten Anbieter. Damit hätte sie als Viertplatzierte selbst dann keine konkrete Chance auf den Erhalt der streitigen Auftragsvergabe, wenn sie mit der vorliegenden Be- schwerde vollständig durchdringen würde. Bei einem Ausschluss der Zu- schlagsempfängerin wäre der Auftrag nämlich an die zweitplatzierte Mon- tagen AG zu vergeben. Vor dem Hintergrund der vorstehend erwähnten legitimationsrechtlichen Vorgaben ist ihr Rechtsschutzinteresse und folg- lich ihre Beschwerdelegitimation deshalb zu verneinen, weshalb auf die vorliegende Beschwerde nicht eingetreten wird. d) Daran ändert auch nichts, dass die Punktezahl und damit die Rangierung der einzelnen Anbieter nicht aus der Vergabeverfügung hervorgegangen war. Ausschlaggebend für die Beurteilung der Legitimation kann nämlich nur die „Bewertung der eingereichten Angebote“ sein, welche die Verga- bestelle im Rahmen ihrer Beschwerdeantwort ins Recht gelegt hat. Der Hinweis in der Vergabeverfügung, wonach für die Vergabe das Zu- schlagskriterium „Preis“ ausschlaggebend gewesen sei, ist zwar in der Tat etwas missverständlich. Entgegen der Auffassung der Beschwerde- führerin gibt es diesbezüglich jedoch nicht nur eine einzig mögliche Inter- pretationsmöglichkeit, wie die Vergabestelle in ihrer Beschwerdeantwort ausführlich darlegt. Dass der Preis für den erfolgten Zuschlag letztlich ausschlaggebend war, bedeutet nicht, dass die übrigen Zuschlagskriteri- en mit einer Gewichtung von insgesamt ebenfalls 50 % irrelevant gewe- sen oder bei sämtlichen nicht berücksichtigten Anbietern mit der gleichen

- 9 - Punktzahl bewertet worden wären. Angesichts dieser missverständlichen und wenig aussagekräftigen Formulierung hätte es die Sorgfaltspflicht des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin diesem jedenfalls geboten, in- nerhalb der Beschwerdefrist von seinem Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 28 Abs. 1 der Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) Gebrauch zu machen und sich bei der Vergabestelle nach der Offertauswertung zu erkundigen. 3. Da auf die vorliegende Beschwerde mangels Legitimation gar nicht einge- treten wird, erübrigen sich Ausführungen zur Frage, ob die gestützt auf die nachträgliche Änderung der Einreichungsbestimmungen erfolgte per- sönliche sowie verspätete Einreichung der Offerte einen Ausschluss der Zuschlagsempfängerin rechtfertigen würde. Zudem wird mit dem vorlie- genden Nichteintretensentscheid auch der prozessuale Antrag der Be- schwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der Beschwerdeführerin. Unter Berücksichtigung des Wertes des Angebots der Beschwerdeführerin von über Fr. 1 Mio. und der Tatsache, dass es sich vorliegend nur um ein Prozessurteil han- delt, wird die Staatsgebühr auf Fr. 4'000.00 festgelegt. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Der vom Rechtsvertreter der Zuschlagsempfängerin mit den Honorarnoten vom 3. resp. 10. November 2014 für die vorliegen- de Angelegenheit geltend gemachte zeitliche Aufwand von insgesamt 10.75 Stunden erscheint als angemessen. Mangels Vorliegen einer Hono- rarvereinbarung ist der herangezogene Stundenansatz von Fr. 280.-- je- doch auf den im Kanton Graubünden üblichen Ansatz von Fr. 270.-- zu reduzieren (Art. 3 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der

- 10 - Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [Honorarverordnung, HV; BR 310.250]). Die von der Beschwerdeführerin an die Zuschlagsempfän- gerin zu leistende Parteientschädigung beträgt demnach insgesamt Fr. 3‘228.75 (10.75h x Fr. 270.-- sowie 3 % Kleinspesen und 8 % MWST). Die nicht anwaltlich vertretene Vergabestelle erhält demgegenüber keine Parteientschädigung. Demnach erkennt das Gericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 4‘000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 257.-- zusammen Fr. 4'257.-- gehen zulasten der A._____ SA und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die A._____ SA hat die C._____ GmbH aussergerichtlich mit Fr. 3‘228.75 (inkl. MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]